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商标侵权都有哪几种情况

来源:haotm.cn [ 2019/5/21 10:05:34 ]
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一、在相同的商品上使用相同的商标



按照《商标法》的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的构成侵权行为。因此,只要在相同的商品上使用相同的商标的行为都构成侵权行为。与欧盟不同,中国不存在侵权推定的问题,被控侵权人也不能通过举证证明不存在混淆而免于侵权指控。



二、在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标



此处主要包含三种商标侵权行为:在相同的商品上使用类似的商标,在类似的商品上使用相同的商标,以及在类似的商品上使用类似的商标。这三种情况都必须考虑混淆可能性。如果不存在混淆可能,这三种情况都不构成商标侵权行为。在具体考量混淆可能时,法院需要考虑在先商标的知名度与显著性、商标的使用历史等。在“秋林”商标行政案中,最高人民法院指出,判断商标近似时,还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素,考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。在“红河”商标侵权案中,最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在,判断侵权意义上的商标近似,除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外,还应关注是否足以造成市场混淆,因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。



在“诸葛酿”商标侵权案中,最高人民法院认为,在认定商标是否近似时,应考虑商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。未经许可擅自将他人所有的注册商标完全嵌入在自己未经注册的产品标识中,并使用在同类商品上,易使相关公众误认为涉案产品的来源与注册商标的商品具有特定的关联,应当被认定为商标近似侵权值得关注的问题是如果两个商标都是注册商标并且二者构成近似该如何处理呢?由于中国法院不能对商标的有效性作出直接认定,此时法院应告知当事人向有关行政主管机关申请解决。然而,如果被控侵权商标曾获得注册商标保护,此后又被宣告无效,宣告无效之前被控使用被控侵权商标的行为是否构成侵权呢?



这取决于被诉标识不予核准注册的裁定对于注册商标撤销前的使用行为是否具有溯及力,如果具有溯及力, 需要满足何种条件。《商标法》第四十七条第二款规定,宣告注册商标无效的决定或者裁定,对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是,因商标注册人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。该规定并未明确宣告注册商标无效的决定或裁定,对宣告无效前商标注册人自身使用商标的行为是否具有追溯力,即在先的注册商标权人是否可以据此主张在后注册商标无效前的使用行为构成侵权。通常所理解的“两个注册商标之间的争议,人民法院不予处理”的规定,应当指两个合法有效注册商标之间的争议,如果在后注册商标的申请或使用存在恶意,人民法院应当予以处理。同理,商标不予注册、被撤销或无效的决定、裁定等对于注册商标撤销或宣告无效前的使用行为是否具有溯及力,也应取决于注册商标权利人申请或使用商标是否具有恶意。即注册商标被撤销或宣告无效的,对于撤销或无效之前的商标注册权人的使用行为原则上没有溯及力,但因商标注册人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。



三、将他人商标作为企业名称(字号)使用



企业名称与商标具有类似的识别功能,同属于商业标识的范畴。因而,《商标法》第58条规定:“将他人商标用作企业名称可能构成对他人注册商标权的侵害。将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”判断以非突出使用的方式使用与他人在先注册商标文字相同的企业名称的行为是否构成不正当竞争,应从以下两个方面加以考虑:一是其后果是否使普通消费者对市场主体及其商品来源产生混淆或者混淆的可能;二是其实施该行为主观上是否存在恶意。虽有工商登记等合法形式,但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的,应依法判决变更企业名称。如果突出使用他人的字号,可能构成对注册商标权的侵犯。





四、将他人商标作为商品名称使用



商标的基本功能在于区分商品及服务的来源,商品名称则主要是用于商品分类,一般不具有区分来源之功能。但如果商品名称的主要部分与他人注册商标存在近似之处,且经营者对该部分有意突出使用,足以对相关公众造成误导,则其对商品名称的使用已构成商标意义上的使用,造成混淆、误认后果的,经营者应承担相应的侵权责任。将他人商标作为商品名称使用的主要情形是:注册商标非常有名,在某种意义上可以作为某种商品的代名词,如果权利人不阻止他人将其商标用作商品名称,将有导致商标通用化的风险。



五、将注册商标用作地理标志使用



普通商标一般可以与地理标志共存,因为其属于不同性质的标识。普通商标的作用一般是让消费者将商品与某一具体的来源联系在一起,而地理标志并不涉及某一具体的来源,其主要作用是表彰某一商品具有某种独特的特征。证明商标、集体商标注册与使用可能与地理标志存在一定冲突性。



六、将商标用作商业外观( trade dress)



商业外观既包括商标的包装、装潢,也包括由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象等。凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰,都属于装潢,通常包括文字图案类和形状构造类两种类型。与外在于商品之上的文字图案类装潢相比,内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括:(1)该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。(2)通过在市场上的使用,相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来,即该形状构造通过使用获得了第二含义。由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢,因而可以依据反不正当竞争法关于有一定影响的包装、装潢的规定而获得制止混淆的保护。此时,该外观设计应当满足以下条件:第一,使用该设计的商品必须构成知名商品;第二,该设计已经实际具有区别商品来源的作用,从而可以作为有一定影响的包装或者装潢;第三,这种设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计,也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计;第四,他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。不过,外观设计专利权的终止,至少使社会公众收到了该设计可能已经进入公有领域的信号,因而主张该设计受到具有一定影响的包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明有关设计仍应受法律保护。商业外观也是一种区别性标识,将他人的商标作为商业外观的一部分一般都构成侵权行为。



七、将商标用作域名



域名虽然与商标同样具有标识属性,但域名在网络世界具有唯一性。另外,在域名领域,越是通用的标识,越具有价值。一般而言,将他人商标注册为域名不会构成商标侵权行为,但如果注册人将域名用于电子商务交易,可能导致消费者混淆的,可能构成商标侵权行为。



《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第八条规定:“符合下列条件的,投诉应当得到支持:



“(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同,或者具有足以导致混淆的近似性;



“(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益;



“(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”



第九条规定:“被投诉的域名持有人具有下列情形之一的,其行为构成恶意注册或者使用域名:



“(一)注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益;



“(二)多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志;



“(三)注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,或者混淆与投诉人之间的区别,误导公众;



“(四)其他恶意的情形。”



《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:



“(一)原告请求保护的民事权益合法有效;



“(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;



“(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;



“(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。”



第五条规定:“被告的行为被证明具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具有恶意:



“(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;



“(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;



“(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;



“(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的



“(五)具有其他恶意情形的。



被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。”





八、在牌匾、招牌、网站等中使用注册商标



在招牌、牌匾上使用注册商标必须提供正当理由,没有正当理由在招牌、牌匾上使用注册商标可能会构成对他人注册商标权的侵犯。这里的正当理由包括产品的经销商、零售商可以用注册商标来表明其销售的产品等。



九、回收再利用的商标使用



在资源日益匮乏的今天,对资源的回收再利用应是值得鼓励的行为。《商标法》作为规范市场交易的法律,有义务对资源的可持续利用做出努力。因而,一般情况下,如果他人没有攀附商标权人商誉的故意,对资源的回收再利用不应构成商标侵权。



十、楼盘名称侵权



般而言,判断将他人商标作为楼盘名称使用是否构成侵权的关键是如何定位“商品房”的商品属性。第36、37类房地产服务商标保护范围是否包括楼盘商品是各方的分歧所在。江苏省南京市中级人民法院在“乐居雅花园”案中认为:一个楼盘名称只对应一个楼盘。因此,每个楼盘或楼盘中每户单元都是唯一产品,对于唯一产品只能用唯一的名称进行标注,无须使用商标来标明楼盘的来源。鉴于这些因素,在商品国际分类表中,房地产不在其列。房地产只能就其提供的房地产销售服务,申请注册服务商标。也有法院认为,开发、销售、建造不动产项目与第36、37类不动产销售、建筑服务构成相同或类似,楼盘商品与第36、37类不动产管理、建筑服务构成类似。



十一、销售侵权



与其他类型的侵权不同,销售侵权需要销售方主观方面存在过错。如果销售方不知道所销售的产品是侵权产品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任,但其需要停止销售。《商标法实施条例》第79条规定:“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形



“(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单



“(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;



“(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;



“(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”



知道包括实际知道与应当知道。同时,这里的销售意指向公众转移商品所有权的行为,如向公司员工发放侵权产品也构成这里的销售行为。有法院认为在施工过程中使用侵权商品也构成销售行为。法院的理由是业主方须为包括侵权商品在内的整个装修工程及所需材料支付对价,故被告在为他人施工过程中使用涉案被控侵权石膏板的行为应当视为销售行为。





十二、反向假冒



反向假冒不同于反向混淆,在反向混淆中,各个主体在近似或相同商标下销售的是自己的商品,而反向假冒是在自己的商标下销售别人的商品。中国《商标法》明确规定反向假冒构成侵权行为。



十三、间接侵权



1.伪造、擅自制造商标标识以及销售行为



从法理上讲,伪造商标标识的行为并不构成商标直接侵权,因为此时商标还没有用于产品上,并不存在所谓的商标性使用行为。但如果不对此种行为进行规制,可能导致后续的商标侵权行为发生。因而,商标法对此种行为也进行了规制。从法理上,此种行为应该是一种帮助侵权行为,其为商标侵权行为提供了前提条件。然而,如果以帮助侵权理论进行规制,就只能等到这些伪造的标识使用在商品上之后才能禁止伪造行为,这显然不利于权利人的保护。



2.帮助侵权



《商标法》明确规定故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的构成侵权。这里的便利条件包括提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等。帮助侵权人主观上必须是故意,非故意行为不构成侵权。帮助侵权人必须有积极的作为或消极的不作为行为。帮助侵权的前提是有直接侵权的存在,没有直接侵权的存在一般不构成帮助侵权。按照中国现阶段的司法实践,帮助侵权人一般要与直接侵权人承担共同侵权的责任。



(1)商场出租方的侵权责任



(2)网络交易平台的侵权责任



在电子商务日益勃兴的情况下,如何界定网络服务提供者商标侵权责任的界限确实值得关注。在互联网交易平台完全杜绝假冒行为并不具有现实可能性。相关的法律责任规则不能对互联网服务提供商施加过于严苛的监管责任,但也不能让其在肆意侵权行为面前无所作为,法律必须在这二者间保持一定的平衡性。在衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司公司、杜国发侵害商标权纠纷案中,法院认为,网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力,故不当然为此承担侵权赔偿责任,但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为,而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施,则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在,可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施,应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的概率大小等因素综合判定。



《北京高级人民法院关于电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》要求电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施,否则应当承担不利后果。其指出,侵权行为在电子商务服务平台上的客观存在,不足以推定其经营者的侵权责任,唯有下列两个条件同时满足的情况下才能予以认定:电子商务平台经营者“明知或应知”被控侵权行为是通过其网络服务进行的,且“明知或应知”被控侵权行为侵犯他人权利。



“明知或应知被控侵权行为是通过其网络服务进行的”情形包括:



(1)被控侵权交易信息位于网站首页、各栏目首页或网站其他主要页面等明显可见的位置;(2)电子商务平台经营者对被控侵权交易信息进行了人工编辑、选择或推荐;(3)权利人的通知足以使其知道被控侵权交易信息的存在的。



“明知或应知被控侵权行为侵犯他人权利的”情形包括:



(1)网络卖家在交易信息中自认侵权;(2)以明显不合理的价格出售知名商品或服务;(3)权利人的通知足以使人相信侵权的可能性较大的。



(3)团购网站的侵权责任



《北京高级人民法院关于电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》指出,电子商务平台经营者以自己名义进行侵权行为的,应当承担侵权责任;未明确注明被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的,推定由其提供或从事,并承担相应的侵权责任。若电子商务平台经营者与网络卖家合作经营,或从网络卖家的经营行为中直接获得经济利益,且应当知道被控侵权行为通过其网络服务进行的,则推定其有过错,并承担相应的侵权责任。一般认为,团购网站经营者比纯粹的平台经营者需要承担更大的注意义务,因为其对入驻其平台的商家负有更高的审查义务,同时,其也从产品的直接销售中获取了经济利益,因而,其一般需要承担自营或合营型电子商务平台经营者的相应责任。



(4)关键词搜索的侵权责任



关于能否将他人的商标作为关键词搜索并没有非黑即白的答案。在某案件中,澳大利亚高等法院认为,在谷歌的网络广告关键词服务中,谷歌并没有创建赞助商链接,普通而理性的谷歌搜索引擎的使用者都会认为赞助商链接所传达的信息是广告商的,其并不会认为是谷歌使用或支持了这些信息,因而谷歌并未从事欺骗或误导行为。此案中,法院认为谷歌的行为不构成侵权,并不意味着第三方选用他人的商标作为关键词的行为就是合法的。欧洲法院在谷歌关键词广告案中认为,要认定商标侵权,将他人商标作为关键词广告使用的行为必须对商标保护的功能具有负面的影响。商标的主要功能是来源标识功能,如果关键词搜索结果错误地显示广告商与商标权人存在某种经济联系,这无疑将影响商标的来源标识功能。同样的道理也适用于该情形:虽然广告与内容并没有表示广告商与商标权人存在经济联系,但其对产品的来源描述故意模糊不清使具有正常知识与理性注意力的网络用户不能认定广告商是否为商标权人。本案中,欧洲法院虽然确立了一些规则,但关于如何理解“具有正常知识与理性注意力的网络用户”( normally informed and reasonably attentive internet user),各成员国的法院却存在不同的看法,导致各国在网络关键词搜索案件中的裁判并不一致。德国似乎对广告商较为友好,而奥地利偏向于商标权人。从国外的实践来看,其并不排除将他人商标作为关键词搜索的合法性,更注重从行为的结果来看待其合法性。关键词搜索涉及两方面的问题:一是网络服务提供商的行为是否构成侵权,二是购买关键词的一方是否构成侵权。
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商标侵权都有哪几种情况
2019/5/21 10:05:34 来源:haotm.cn

一、在相同的商品上使用相同的商标



按照《商标法》的规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的构成侵权行为。因此,只要在相同的商品上使用相同的商标的行为都构成侵权行为。与欧盟不同,中国不存在侵权推定的问题,被控侵权人也不能通过举证证明不存在混淆而免于侵权指控。



二、在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标



此处主要包含三种商标侵权行为:在相同的商品上使用类似的商标,在类似的商品上使用相同的商标,以及在类似的商品上使用类似的商标。这三种情况都必须考虑混淆可能性。如果不存在混淆可能,这三种情况都不构成商标侵权行为。在具体考量混淆可能时,法院需要考虑在先商标的知名度与显著性、商标的使用历史等。在“秋林”商标行政案中,最高人民法院指出,判断商标近似时,还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素,考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。在“红河”商标侵权案中,最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在,判断侵权意义上的商标近似,除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外,还应关注是否足以造成市场混淆,因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。



在“诸葛酿”商标侵权案中,最高人民法院认为,在认定商标是否近似时,应考虑商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。未经许可擅自将他人所有的注册商标完全嵌入在自己未经注册的产品标识中,并使用在同类商品上,易使相关公众误认为涉案产品的来源与注册商标的商品具有特定的关联,应当被认定为商标近似侵权值得关注的问题是如果两个商标都是注册商标并且二者构成近似该如何处理呢?由于中国法院不能对商标的有效性作出直接认定,此时法院应告知当事人向有关行政主管机关申请解决。然而,如果被控侵权商标曾获得注册商标保护,此后又被宣告无效,宣告无效之前被控使用被控侵权商标的行为是否构成侵权呢?



这取决于被诉标识不予核准注册的裁定对于注册商标撤销前的使用行为是否具有溯及力,如果具有溯及力, 需要满足何种条件。《商标法》第四十七条第二款规定,宣告注册商标无效的决定或者裁定,对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是,因商标注册人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。该规定并未明确宣告注册商标无效的决定或裁定,对宣告无效前商标注册人自身使用商标的行为是否具有追溯力,即在先的注册商标权人是否可以据此主张在后注册商标无效前的使用行为构成侵权。通常所理解的“两个注册商标之间的争议,人民法院不予处理”的规定,应当指两个合法有效注册商标之间的争议,如果在后注册商标的申请或使用存在恶意,人民法院应当予以处理。同理,商标不予注册、被撤销或无效的决定、裁定等对于注册商标撤销或宣告无效前的使用行为是否具有溯及力,也应取决于注册商标权利人申请或使用商标是否具有恶意。即注册商标被撤销或宣告无效的,对于撤销或无效之前的商标注册权人的使用行为原则上没有溯及力,但因商标注册人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。



三、将他人商标作为企业名称(字号)使用



企业名称与商标具有类似的识别功能,同属于商业标识的范畴。因而,《商标法》第58条规定:“将他人商标用作企业名称可能构成对他人注册商标权的侵害。将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”判断以非突出使用的方式使用与他人在先注册商标文字相同的企业名称的行为是否构成不正当竞争,应从以下两个方面加以考虑:一是其后果是否使普通消费者对市场主体及其商品来源产生混淆或者混淆的可能;二是其实施该行为主观上是否存在恶意。虽有工商登记等合法形式,但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的,应依法判决变更企业名称。如果突出使用他人的字号,可能构成对注册商标权的侵犯。





四、将他人商标作为商品名称使用



商标的基本功能在于区分商品及服务的来源,商品名称则主要是用于商品分类,一般不具有区分来源之功能。但如果商品名称的主要部分与他人注册商标存在近似之处,且经营者对该部分有意突出使用,足以对相关公众造成误导,则其对商品名称的使用已构成商标意义上的使用,造成混淆、误认后果的,经营者应承担相应的侵权责任。将他人商标作为商品名称使用的主要情形是:注册商标非常有名,在某种意义上可以作为某种商品的代名词,如果权利人不阻止他人将其商标用作商品名称,将有导致商标通用化的风险。



五、将注册商标用作地理标志使用



普通商标一般可以与地理标志共存,因为其属于不同性质的标识。普通商标的作用一般是让消费者将商品与某一具体的来源联系在一起,而地理标志并不涉及某一具体的来源,其主要作用是表彰某一商品具有某种独特的特征。证明商标、集体商标注册与使用可能与地理标志存在一定冲突性。



六、将商标用作商业外观( trade dress)



商业外观既包括商标的包装、装潢,也包括由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象等。凡是具有美化商品作用、外部可视的装饰,都属于装潢,通常包括文字图案类和形状构造类两种类型。与外在于商品之上的文字图案类装潢相比,内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括:(1)该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。(2)通过在市场上的使用,相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来,即该形状构造通过使用获得了第二含义。由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢,因而可以依据反不正当竞争法关于有一定影响的包装、装潢的规定而获得制止混淆的保护。此时,该外观设计应当满足以下条件:第一,使用该设计的商品必须构成知名商品;第二,该设计已经实际具有区别商品来源的作用,从而可以作为有一定影响的包装或者装潢;第三,这种设计既不属于由商品自身的性质所决定的设计,也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计;第四,他人对该设计的使用会导致相关公众的混淆或者误认。不过,外观设计专利权的终止,至少使社会公众收到了该设计可能已经进入公有领域的信号,因而主张该设计受到具有一定影响的包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明有关设计仍应受法律保护。商业外观也是一种区别性标识,将他人的商标作为商业外观的一部分一般都构成侵权行为。



七、将商标用作域名



域名虽然与商标同样具有标识属性,但域名在网络世界具有唯一性。另外,在域名领域,越是通用的标识,越具有价值。一般而言,将他人商标注册为域名不会构成商标侵权行为,但如果注册人将域名用于电子商务交易,可能导致消费者混淆的,可能构成商标侵权行为。



《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第八条规定:“符合下列条件的,投诉应当得到支持:



“(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同,或者具有足以导致混淆的近似性;



“(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益;



“(三)被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”



第九条规定:“被投诉的域名持有人具有下列情形之一的,其行为构成恶意注册或者使用域名:



“(一)注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益;



“(二)多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志;



“(三)注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,或者混淆与投诉人之间的区别,误导公众;



“(四)其他恶意的情形。”



《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:



“(一)原告请求保护的民事权益合法有效;



“(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;



“(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;



“(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。”



第五条规定:“被告的行为被证明具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具有恶意:



“(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;



“(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;



“(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;



“(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的



“(五)具有其他恶意情形的。



被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。”





八、在牌匾、招牌、网站等中使用注册商标



在招牌、牌匾上使用注册商标必须提供正当理由,没有正当理由在招牌、牌匾上使用注册商标可能会构成对他人注册商标权的侵犯。这里的正当理由包括产品的经销商、零售商可以用注册商标来表明其销售的产品等。



九、回收再利用的商标使用



在资源日益匮乏的今天,对资源的回收再利用应是值得鼓励的行为。《商标法》作为规范市场交易的法律,有义务对资源的可持续利用做出努力。因而,一般情况下,如果他人没有攀附商标权人商誉的故意,对资源的回收再利用不应构成商标侵权。



十、楼盘名称侵权



般而言,判断将他人商标作为楼盘名称使用是否构成侵权的关键是如何定位“商品房”的商品属性。第36、37类房地产服务商标保护范围是否包括楼盘商品是各方的分歧所在。江苏省南京市中级人民法院在“乐居雅花园”案中认为:一个楼盘名称只对应一个楼盘。因此,每个楼盘或楼盘中每户单元都是唯一产品,对于唯一产品只能用唯一的名称进行标注,无须使用商标来标明楼盘的来源。鉴于这些因素,在商品国际分类表中,房地产不在其列。房地产只能就其提供的房地产销售服务,申请注册服务商标。也有法院认为,开发、销售、建造不动产项目与第36、37类不动产销售、建筑服务构成相同或类似,楼盘商品与第36、37类不动产管理、建筑服务构成类似。



十一、销售侵权



与其他类型的侵权不同,销售侵权需要销售方主观方面存在过错。如果销售方不知道所销售的产品是侵权产品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任,但其需要停止销售。《商标法实施条例》第79条规定:“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形



“(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单



“(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;



“(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;



“(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”



知道包括实际知道与应当知道。同时,这里的销售意指向公众转移商品所有权的行为,如向公司员工发放侵权产品也构成这里的销售行为。有法院认为在施工过程中使用侵权商品也构成销售行为。法院的理由是业主方须为包括侵权商品在内的整个装修工程及所需材料支付对价,故被告在为他人施工过程中使用涉案被控侵权石膏板的行为应当视为销售行为。





十二、反向假冒



反向假冒不同于反向混淆,在反向混淆中,各个主体在近似或相同商标下销售的是自己的商品,而反向假冒是在自己的商标下销售别人的商品。中国《商标法》明确规定反向假冒构成侵权行为。



十三、间接侵权



1.伪造、擅自制造商标标识以及销售行为



从法理上讲,伪造商标标识的行为并不构成商标直接侵权,因为此时商标还没有用于产品上,并不存在所谓的商标性使用行为。但如果不对此种行为进行规制,可能导致后续的商标侵权行为发生。因而,商标法对此种行为也进行了规制。从法理上,此种行为应该是一种帮助侵权行为,其为商标侵权行为提供了前提条件。然而,如果以帮助侵权理论进行规制,就只能等到这些伪造的标识使用在商品上之后才能禁止伪造行为,这显然不利于权利人的保护。



2.帮助侵权



《商标法》明确规定故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的构成侵权。这里的便利条件包括提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等。帮助侵权人主观上必须是故意,非故意行为不构成侵权。帮助侵权人必须有积极的作为或消极的不作为行为。帮助侵权的前提是有直接侵权的存在,没有直接侵权的存在一般不构成帮助侵权。按照中国现阶段的司法实践,帮助侵权人一般要与直接侵权人承担共同侵权的责任。



(1)商场出租方的侵权责任



(2)网络交易平台的侵权责任



在电子商务日益勃兴的情况下,如何界定网络服务提供者商标侵权责任的界限确实值得关注。在互联网交易平台完全杜绝假冒行为并不具有现实可能性。相关的法律责任规则不能对互联网服务提供商施加过于严苛的监管责任,但也不能让其在肆意侵权行为面前无所作为,法律必须在这二者间保持一定的平衡性。在衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司公司、杜国发侵害商标权纠纷案中,法院认为,网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力,故不当然为此承担侵权赔偿责任,但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为,而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施,则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在,可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施,应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的概率大小等因素综合判定。



《北京高级人民法院关于电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》要求电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施,否则应当承担不利后果。其指出,侵权行为在电子商务服务平台上的客观存在,不足以推定其经营者的侵权责任,唯有下列两个条件同时满足的情况下才能予以认定:电子商务平台经营者“明知或应知”被控侵权行为是通过其网络服务进行的,且“明知或应知”被控侵权行为侵犯他人权利。



“明知或应知被控侵权行为是通过其网络服务进行的”情形包括:



(1)被控侵权交易信息位于网站首页、各栏目首页或网站其他主要页面等明显可见的位置;(2)电子商务平台经营者对被控侵权交易信息进行了人工编辑、选择或推荐;(3)权利人的通知足以使其知道被控侵权交易信息的存在的。



“明知或应知被控侵权行为侵犯他人权利的”情形包括:



(1)网络卖家在交易信息中自认侵权;(2)以明显不合理的价格出售知名商品或服务;(3)权利人的通知足以使人相信侵权的可能性较大的。



(3)团购网站的侵权责任



《北京高级人民法院关于电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》指出,电子商务平台经营者以自己名义进行侵权行为的,应当承担侵权责任;未明确注明被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的,推定由其提供或从事,并承担相应的侵权责任。若电子商务平台经营者与网络卖家合作经营,或从网络卖家的经营行为中直接获得经济利益,且应当知道被控侵权行为通过其网络服务进行的,则推定其有过错,并承担相应的侵权责任。一般认为,团购网站经营者比纯粹的平台经营者需要承担更大的注意义务,因为其对入驻其平台的商家负有更高的审查义务,同时,其也从产品的直接销售中获取了经济利益,因而,其一般需要承担自营或合营型电子商务平台经营者的相应责任。



(4)关键词搜索的侵权责任



关于能否将他人的商标作为关键词搜索并没有非黑即白的答案。在某案件中,澳大利亚高等法院认为,在谷歌的网络广告关键词服务中,谷歌并没有创建赞助商链接,普通而理性的谷歌搜索引擎的使用者都会认为赞助商链接所传达的信息是广告商的,其并不会认为是谷歌使用或支持了这些信息,因而谷歌并未从事欺骗或误导行为。此案中,法院认为谷歌的行为不构成侵权,并不意味着第三方选用他人的商标作为关键词的行为就是合法的。欧洲法院在谷歌关键词广告案中认为,要认定商标侵权,将他人商标作为关键词广告使用的行为必须对商标保护的功能具有负面的影响。商标的主要功能是来源标识功能,如果关键词搜索结果错误地显示广告商与商标权人存在某种经济联系,这无疑将影响商标的来源标识功能。同样的道理也适用于该情形:虽然广告与内容并没有表示广告商与商标权人存在经济联系,但其对产品的来源描述故意模糊不清使具有正常知识与理性注意力的网络用户不能认定广告商是否为商标权人。本案中,欧洲法院虽然确立了一些规则,但关于如何理解“具有正常知识与理性注意力的网络用户”( normally informed and reasonably attentive internet user),各成员国的法院却存在不同的看法,导致各国在网络关键词搜索案件中的裁判并不一致。德国似乎对广告商较为友好,而奥地利偏向于商标权人。从国外的实践来看,其并不排除将他人商标作为关键词搜索的合法性,更注重从行为的结果来看待其合法性。关键词搜索涉及两方面的问题:一是网络服务提供商的行为是否构成侵权,二是购买关键词的一方是否构成侵权。
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