10月14日刊登了《假酒当成真酒卖　此案该移送吗？》一文，文中所述案情为：某县工商局发现陈某有销售假冒五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒的嫌疑。由于当事人无固定经营场所，工商执法人员在公安机关的协助下对当事人的住所、仓库进行检查，并对当事人存放在仓库内的涉嫌假冒五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒与当事人用于销售假酒的电脑主机和运输车辆予以查扣。经四川省宜宾五粮液集团有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处鉴定，当事人销售的五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒均为假冒商品。截至案发，当事人共销售假冒茅台、五粮液、轩尼诗酒金额达72720元，非法经营额325700元。

　　由于该案案值较大，办案人员对当事人销售假冒五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒的行为是否构成犯罪，是否应将此案移送公安机关产生不同意见。第一种意见认为，当事人销售假冒五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒金额超过5万元，达到移送标准，应按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移送公安机关处理。第二种意见认为，当事人经销的酒类包装完好，不存在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的商标涂改、调换等情况，且当事人每次进货时都会按照包装上标注的防伪电话查询真伪，查询结果均提示为真品，当事人一直以为自己销售的是真品。因此，当事人的行为不构成犯罪，应由工商机关按照《商标法》的相关规定处理。

　　作者同意第二种意见。

　　讨论意见

　　（一）

　　根据《刑法》第二百一十四条，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第二条、第九条和第十二条，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）第六条，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日印发）第七十条的规定，销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件（涉刑移送标准）是：

　　1.主体要件上，行为人是具备刑事责任能力的单位、个人。

　　2.主观方面，行为人明知是假冒注册商标的商品而进行销售，包括以有偿转让为目的而采购、受让、运输、存储、陈列此商品。这里的“假冒注册商标的商品”，是指未经注册商标所有人许可，擅自使用了与其注册商标相同商标的同一种商品；不包括在类似商品上使用相同商标的侵权商品，也不包括使用近似商标的侵权商品。这里的“明知”，是指行为人知道或者应当知道是假冒注册商标的商品。

　　3.客观方面，行为人销售假冒注册商标的商品，其销售金额或者货值金额达到以下情形之一：（1）销售金额在5万元以上；（2）尚未销售，货值金额在15万元以上；（3）销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上。这里的“销售金额”，是指售出假冒注册商标的商品后，所得和应得的全部违法收入。包括按有偿转让协议将假冒注册商标的商品交付给交易对方，或按有偿转让协议交付给承运方后，已实际获得的转让对价以及尚未实际获得但应当获得的转让对价；也包括虽然尚未交付假冒注册商标的商品，但按有偿转让协议预收的转让对价。这里的“货值金额”，应当按照涉案假冒注册商标商品的销售标价或者已经查清的实际销售价格的平均值计算，如果涉案假冒注册商标的商品没有销售标价或者无法查清其实际销售价格的，按照真品的市场中间价格计算。

　　值得注意的是，在法释〔2007〕6号司法解释生效后，不管是单位还是个人销售明知是假冒注册商标的商品，其刑事立案标准都是一样的，而在此之前，单位是按个人刑事立案标准的3倍立案追诉的。另外，2010年5月7日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对销售明知是假冒注册商标的商品的销售金额未满5万元，但尚未销售的货值金额在15万元以上以及已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的情形，也第一次明确提出应予以刑事立案追诉。

　　本案当事人购销货值32.57万元的假冒五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒，且销售金额达7.272万元，已具备了销售假冒注册商标的商品罪的主体要件和客观要件。那么，当事人是否具备销售假冒注册商标的商品罪的主观明知要件呢？原文作者仅以涉案假冒酒品包装完好，无商标涂改调换情况，且当事人进货时按包装上标注的防伪电话查询为真品为由，主张当事人主观上不知道涉案酒品为假冒商品。笔者认为此理由不够充分。

　　法释〔2004〕19号司法解释第九条虽然具体列举了3类明知的情形（知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的），但也明确了还有其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。就本案而言，当事人无固定经营场所，仓库内存放有大量假冒名酒，销售金额较大、货值金额巨大，并有用于销售假冒名酒的电脑和车辆，其主观上明知的嫌疑非常大。当事人关于自己每次进货时都按商品包装上标注的防伪电话进行查询且均提示为真品的陈述，可信度并不高。理由是：首先，诚实的、会运用电脑来购销名酒的普通商人，应当知道采购名酒的普通途径，也应当能够获知正确的防伪查询电话或其他查询途径；其次，当事人采取无固定场所的方式大量购销假冒名酒，其主观上故意的可能性非常大；最后，假冒名酒生产者在包装上标注虚假的防伪查询电话，现实中非常少见，因为采取此种运作方式很容易被查到真实身份。

　　就本案而言，笔者认为，工商机关应当进一步核实是否确实存在完全虚假的相关名酒的电话防伪查询系统，核实当事人购进涉案假冒名酒的途径是否正常、进价是否合理，而不能简单地认定当事人主观上不存在明知的情形。如果是确实难以进一步调查取证的，工商机关应当依照《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会〔2006〕2号）第十条的规定，向公安机关、人民检察院咨询，或者商请公安机关提前介入。如果在现场查获的假冒名酒的货值巨大，根据高检会〔2006〕2号文件第一条第二款有关“现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处”的规定，应当立即移送公安机关。

　　（二）

　　笔者认为本案应当移送。虽然按照文中所述，“当事人经销的酒类包装完好，不存在商标涂改、调换等情况，且当事人每次进货时都会按照包装上标注的防伪电话查询真伪，查询结果均提示为真品”，但本案并未说明当事人陈某的进货渠道、进货价格，如果当事人不能提供证据证明进货渠道正当，进货价格合理，根据日常生活经验法则，可以推断其知道或应当知道自己销售的是假冒商品，此案应该移送公安机关。

　　（三）

　　笔者认为，本案当事人有很大的嫌疑属于明知，理由是：1.当事人销售假冒五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒等高档名酒，却没有固定经营场所，这与常理不符。在现实中，销售五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒等名酒的经营者如果销售的是真品，一般都有固定经营场所，并且信誉较好；2.当事人没有说明他的进货渠道，现实中五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒等名酒都有正规的进货渠道；3.本案当事人没有说明这些酒的进货价格，如果进货价格明显低于市场价的话，那么他也应该知道这些五粮液、贵州茅台、轩尼诗酒是假冒商品；4.当事人声称自己使用防伪查询系统提示均为真品，这一点不能仅凭其口述就予以认定，执法人员应当进一步核实，因为绝大多数当事人为了逃避法律责任都会主张自己不知情。

　　（四）

　　笔者以为，销售假冒注册商标的商品罪的主观构成要件中的“明知”，包括知道或应当知道。只要行为人有下列情形之一的，就可以认定其主观上属于明知：1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；2.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；3.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；4.自己更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；5.事先已被警告而不改正的；6.有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；7.在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；8.专业人员大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；9.案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；10.其他可以认定行为人知道或应当知道的情形。本案中，如果有证据证明当事人存在上述第二到第十种情形之一，就可以认定其明知，以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪移送公安机关。